Velayet Davaları

VELAYET DAVALARI

         Av. Berkay ERGÜN*
         Tuğba ATAŞ**

Giriş

Çalışmamızın asıl noktasını çocuk ve çocuğun üzerinde anne ve babanın farklı durumlardaki velayet hakkı oluşturmaktadır. Çocukların doğduğu andan itibaren büyüme süreci içinde ailesiyle kurduğu iletişimden çıkardığı sonuçları benimsemesi ve her yönden sağlıklı yetiştirilmeleri, kişilik gelişimleri için çok önemlidir[1]. Velayet, sağlıklı ve ahlaklı çocuklar yetiştirebilmek için çok önemli bir konudur. Bu hassas konu, kimi zaman maalesef eşler arasında özellikle boşanma sürecinde can yakmak için kullanılan bir silah niteliğindedir. Bu yüzden öncelikle anne ve babanın bu konuda bilinçlenmesi gerekmektedir. Biz de buna istinaden, birinci bölümde velayetin farklı durumlardaki halini, kapsamını ve anne, babaya yüklediği hak ve sorumlulukları açıkladık.

İkinci bölümde ise; velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması konuları, detaylıca inceledik. Velayetin değiştirilmesi son derece önemlidir ve bu konuda da çocuğun menfaatine göre karar vermek, faydalı olacağı düşünüldüğü takdirde, çocuğun görüşüne de başvurmak gerekmektedir. Özellikle velayet hakkına sahip anne veya babanın çocuğa ilişkin hak ve sorumluluklarını düzgün bir şekilde yerine getiremediğinde ve çocuğun menfaatlerini gözardı ettiği tespit edildiği durumlarda velayetin değiştirilmesi mümkündür ve önemlidir. Eğer anne ve/veya baba çocuğa ilişkin sorumluluklarını yerine getiremiyor, uygunsuz hayat sürüyor veya çocuğa karşı fiziksel şiddet uygulanması gibi durumlar söz konusu ise, yine hakimin takdiriyle velayetin kaldırılıp çocuğa vasi atanması da mümkündür.

Çalışmamızın son bölümünde ise, müşterek velayet hususu incelenmiştir.

BİRİNCİ BÖLÜM

VELAYET HAKKI KAVRAMI

  1. Velayet

1.1. Velayetin Tanımı

Arapça kökenden gelen velayetin sözlük anlamı; ermişlik, erenlik, velilik, söz geçirme ve yetkedir. Türk Medeni Kanunu’nda velayetin tanımı net bir şekilde yapılmamıştır ancak içeriğinden söz edilmiştir (TMK 339. madde vd.). Doktrindeki bir görüşe göre velayet; ergin olmayan veya istisnai olarak haklarında kısıtlılık kararı alınmış ergin çocuklar ile ilgili gerekli kararları alabilmeleri için anne ve babaya, kanun koyucunun tanıdığı bir yetkidir[2].  Doktrindeki diğer bir görüşe göre ise velayet; çocuğa bağımsızlığını kazandıracak, zaman içinde kendini yönetebilecek ve koruyabilecek duruma getirmek için kanun koyucu tarafından anne ve babaya tanınan haktır[3].

1.2. Velayet Hakkının Doğum Anı

TMK 28. maddesi uyarınca; çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğine ve TMK 285. maddesi uyarınca; evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası koca sayılacağına göre, bu durumda velayet hakkının başlangıç anı hem anne hem de baba açısından çocuğun ana rahmine düştüğü andır. Buna mukabil, evliliğin sona ermesi üzerine üç yüz günlük süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkündür. Bunu ispatlayarak çocuk ile arasında soybağı kuran baba da velayet hakkını talep edebilir hale gelecektir.

1.3. Velayet Hakkının Kapsamı ve Süresi

Doktrindeki bir görüşe göre velayetin kapsamına; anne ve babanın, çocuğun sahip olduğu valvarlığına ve şahsına özgü haklarına ilişkin tüm hak ve sorumlulukları girer[4]. Velayet hakkı, anne ve babanın çocuğun adını belirlemek, haklarını savunmak, eğitim hayatını tamamlamasını sağlamak, meslek seçiminde yön gösterici olmak, çocuğa ait malların yönetilmesi ve kısmen kullanılabilmesi, gerekirse çocuğun haklarını savunabilmek adına dava açması için anne ve babaya tanınmış müşterek haktır. Velayet hakkının söz konusu olabilmesi için çocuk ile soybağının kurulmuş olması, anne ve babanın ayırt etme gücüne sahip ve ergin olması gerekmektedir. Velayet hakkı devredilemez, bu haktan kısmen vazgeçilemez ve kullanım yetkisi başkasına bırakılamaz[5]. Çocuk ergin olduğunda anne ve babanın velayet hakları kendiliğinden ortadan kalkacaktır.

Evlilik dışı bir gebelikte baba öldüyse Türk Medeni Kanunu’nun 301. maddesi gereğince; anne, çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini isteyebilir. Türk Medeni Kanunu’nun 302. maddesine göre; davalının, çocuğun doğumundan önceki üç yüzüncü gün ile yüz sekseninci gün arasında ana ile cinsel ilişkide bulunmuş olması, babalığa karine sayılır.

1.4. Velayetin Yüklediği Sorumluluklar ve Velinin Hakları

Velayet hakkına sahip olan velinin aynı zamanda yerine getirmesi gereken sorumlulukları vardır. TMK’nın 339. maddesine göre bu sorumluluklar; velinin, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde bulundurarak gerekli kararları alması ve uygulamasıdır. Çocuk, anne ve babasının sözünü dinlemek zorundadır. Anne ve baba, çocuğun olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı sağlar ve önemli konularda mümkün oldukça onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Ergin olmayan çocuk anne ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal bir sebep olmaksızın anne ve babadan alınamaz ve çocuğun adını anne ve babası koyar. Anne ve babanın bakım borcu, ergin olmasına kadar devam eder ancak çocuk, ergin olduğu halde eğitimi devam ediyorsa anne ve baba eğitim sona erinceye kadar çocuğa bakmakla yükümlüdür (TMK 328. madde).

TMK 352. madde hükmünce; anne ve baba, velayetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahiptirler ve bununla yükümlüdürler, kural olarak hesap ve güvence vermezler. Evlilik sona erdiğinde ise; velayet kendisinde kalan eş, hakime çocuğun mal varlığı dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu mal varlığında veya yapılan yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır (TMK 353. madde). Anne ve baba kusurları sebebiyle velayetleri kaldırılmadıkça, çocuğun mallarını kullanabilirler (TMK 354. madde). Velayet hakkı bulunan kişi, çocuğun mallarının gelirlerini öncelikle çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için; hakkaniyete uyduğu ölçüde aile ihtiyaçlarını karşılamak üzere de kullanabilir (TMK m.355). Bu ihtiyaçalara örnek olarak; velayet hakkı sahibinin, çocukla yaşadığı evin kirası, sağlığa ilişkin harcamalar vb. gösterilebilir. Velayet hakkına sahip kişi çocuğun bakımı, yetiştirilmesi, eğitimi için zorunluluk varsa hakim, anne ve/veya babaya belirlediği miktarlarda çocuğun diğer mallarına da başvurma yetkisi tanıyabilir (TMK m.356).

  1. Evlilik Birliği İçinde Velayet

Velayete sahip olmak için çocuğun genetik anne ve babası olmak yeterli değildir. Aynı zamanda çocukla anne ve baba arasında soybağı ilişkisinin de hukuken kurulmuş olması gerekmektedir[6]. Çocuk ile anne arasında soybağı doğumla kurulur. Ortak velayet; çocuğun bakım, eğitim ve diğer tüm ihtiyaçlarını anne ve babanun birlikte yönetecekleri ve hak ve sorumluklarını birlikte üstlenecekleri anlamını taşımaktadır[7]. Evlilik birliği içinde velayet anne ve baba tarafından ortak kullanılmaktadır. TMK’nın 336. maddesinde evlilik birliği devam ederken velayetin bölünemeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

  1. Eşlerin Ayrılmaları, Boşanmaları veya İçlerinden Birinin Ölümü Durumunda Velayet

Eşlerin hakim kararı olmadan ayrı yaşamaya başlamaları velayet hakkını etkilemez[8]. Ancak haklı sebepler nedeniyle ayrı yaşama kararı almışlarsa, hakim Türk Medeni Kanunu’nun 197. maddesi uyarınca; gerekli tedbirleri alabilir ve velayet hakkını kullanma yetkisini eşlerden birine bırakabilir. Bu tedbirlerle çocuğun gergin ve huzursuz otamdan kurtarılması ve yaşam kalitesinin arttırılması hedeflenmiştir.

Evlilik birliği devam ederken, anne ve baba tarafından ortak sahip olunan velayet hakkı, boşanma sonrasında hakim tarafından anne veya babadan birine bırakılır. Bu durum TMK’nın 336. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Velayetin anneye mi yoksa babaya mı bırakılacağı tamamen hakimin takdirine kalmıştır. Ancak, henüz anne bakımına muhtaç olan bir çocuğun (kesin bir yaş sınırı olmamakla birlikte, genel olarak 7-8 yaşına kadarki çocuklar) anneden alınarak babaya verilmesi, çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi açısından büyük zararlar verebileceği için bu durumda çocuğun velayet hakkı anneye verilir. Velayetin anne veya babadan birine geçişi kendiliğinden değil, hakim kararıyla olur[9]. Anne bakımına muhtaç çocuğun velayeti ile ilgi örnek bir Yargıtay kararı vermek gerekirse;

“Müşterek çocuk A., annenin yaşamını idrak edebilecek yaşta ve olgunlukta değildir.
Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilemediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç A.’in Türk Medeni Kanunu’nun 182, 336/2 maddeleri uyarınca babanın velayetine bırakılması usul ve kanuna aykırıdır[10].”

TMK m.336/f.3 hükmü uyarınca; velayet hakkı anne veya babanın ölümü halinde sağ olana aittir. TMK’nın 31. maddesine göre; bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunmamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır. Bu durumda ölümle aynı sonuçlar görülür. Buna göre anne veya babadan biri ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa velayet tek başına sağ kalana ait olur. TMK’nın 33. maddesinde; gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir.

Anne ve babanın boşanmalarından sonra, mahkemenin velayet hakkını kendisine bıraktığı kişi hakkında daha sonra gaipliğine karar verildiği takdirde, sağ olan kişi Aile Mahkemesi’ne dava açabilir ve gaiplik kararını delil olarak kullanarak çocuğun velayet hakkını almayı talep edebilir.

Eğer çocuk anne rahmindeyken baba hayatını kaybederse ve babaya ait mirasın paylaşılması gündeme gelirse TMK 427. maddesi gereği; vesayet makamı, bu durumda terekedeki mirasçılık hakları henüz belli olmadığından (zira çocuğun sağ doğacağı henüz belli değildir) gereken önlemleri alır. TMK 582. maddesine göre; cenin sağ doğmak koşuluyla mirasçı olur, ölü doğan çocuk mirasçı olamaz. Eğer çocuk doğmadan mirasçılar paylarını bölüşmek isterlerse,  Türk Medeni Kanunu’nun 643. maddesine göre; mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğuma kadar ertelenir. Dolayısıyla anne gebe iken evlilik birliğinin sona ermesi ve çocuk henüz doğmadan babanın vefat etmesi ihtimalinde, anne de öncelikle ceninin evlilik birliği içinde ana rahmine düştüğü iddiasıyla çocuğun TMK m.427 gereği yasal mirasçılık hakkını öne sürerek miras paylaşımını doğuma kadar erteletmek hakkına sahip olacaktır.

  1. Anne ve Babanın Evli Olmaması Durumunda Velayet

TMK. m.337’de bu durum çok net bir şekilde açıklanmıştır. Evlilik dışı müşterek çocuğa sahip olunduğu takdirde, çocuk ile anne arasında soybağı doğum anında kurulur ve kanun gereği anne velayet hakkı sahibidir. Ancak anne küçük, kısıtlı veya ölmüş, ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti (soybağı kurulan) babaya verir. Çocuğun doğumu sırasında evli olmayan anne ve baba daha sonra evlenirse ve çocuk ile baba arasında soybağı kurulursa, çocuk anne ve babanın ortak velayeti altına girer[11]. Anne ve baba daha sonra evlenmez ise, evlilik dışı doğan çocuk ile baba arasında sadece kişisel ilişki bağı olacaktır, fakat bu kişisel ilişki annenin velayet hakkı gibi doğum anında kendiliğinden doğmayacağı için mahkemeden bu yönde karar almak gerekecektir. Bu minvalde açılmış bir dava ile alakalı Yargıtay kararı şöyledir:

“Davacı, evlilik birliği dışında doğan 14.06.2010 doğumlu ortak çocuğu, davalı annenin yanına alarak ortak konutu terkettiğini ve annenin çocuğa bakamayacağını iddia ederek münhasıran velayetin kendisine verilmesini dava etmişken, davacı vekili 18.6.2015 tarihli duruşmada velayetin annede kalmasını ve baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasını istediklerini beyan etmiş, mahkemece; “davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının velayet talebinin reddine, davacı ile ortak çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir[12].”

İKİNCİ BÖLÜM

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ ve KALDIRILMASI

  1. Velayetin Değiştirilmesi Davası

Eşlerin boşanmasının ardından mahkeme çocuğun velayetini eşlerden birine bıraktıktan sonra, TMK’nın 183. maddesine göre; (velayet hakkı kendisinde olan) anne veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya anne ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Ayrıca  TMK. 183. maddesinde açıklanan sebeplerin devamı olarak şu durumlarda gösterilebilir; velayet hakkına sahip olan kişinin maddi gücünün yetersizliği, yaşam tarzının çocuğa uygun olmayışı (ahlaksız hayat sürme, alkol bağımlısı olma vb.), çocuğa fiziksel şiddet uygulanması, çocuğun eğitim, sağlık, giyim gibi ihtiyaçlarının karşılanmayıp ilgisiz bırakılması ve saire.

Velayet hakkına sahip olmayan kişi, yukarıdaki durumları veya velayet hakkına sahip olan kişinin kendi menfaati uğruna çocuğun haklarını ihlal ettiğini kanıtlarsa yahut velayet hakkına sahip olan kişinin sonradan farkedilen sebeplerle velayet hakkını gerektiği gibi kullanamaması sonucu, çocuğun menfaatlerinin korunabilmesi için bu davayı açabilir. Örneğin; Yargıtay da verdiği  emsal kararda aşağıdaki şekilde hüküm kurmuştur:

“Tarafların ortak çocuğunun velayetinin boşanma kararı ile davalı-davacı anneye verilmiş olmasına karşılık: çocuğun sürekli babasıyla birlikte yaşadığı, velayetinin babasına verilmesini talep ettiği ve annenin bu çocuğa fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmıştır. İdrak çağında olan bu çocuğun açıkladığı görüşüne değer verilmemesini gerektirebilecek ve çocuğun üstün yararı olabilecek nitelikte bir durum mevcut değildir. Çocuğun velayetinin davacı-davalı babaya verilmesi gerekir[13].”

Anne ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri özellikle; çocuklara bakmak, haklarını koruyup gözetmek, geçimlerini, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini sağlamaktır. Bu bağlamda sağlayıcı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç; çocuğun ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan; çocuğun yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır[14].

Yukarıdaki doktrin görüşlerine ve Yargıtay kararlarına baktığımızda; önceliğin çocuk olduğunu ve asıl amacın çocuğun menfaatlerini korumak olduğunu açıkça görmekteyiz. Ayrıca, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesine göre; yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği hakları vardır. Bunlar; ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek, görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her türlü kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmektir. Velayet davalarında çocuğun fikir ve görüşlerine önem verilmelidir.

  1. Velayetin Kaldırılması Davası

Velayetin kaldırılması, çocuğun anne ve babadan korunabilmesi için alınan en ağır önlemdir[15]. Bu koruyucu önlemde çocuğun velayet hakkı hem anneden hem de babadan alınabilir. TMK’nın 348. maddesinde hangi durumlarda bu önleme başvurulacağı belirtilmiştir. Buna göre; çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa hakim, bazı hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir.

Velayetin kaldırılma nedenleri TMK’nın 348. maddesinde açıklanmıştır. Bunlar; anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamasıdır. Velayet anne ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır, kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. Öte yandan; anne veya babanın yeniden evlenmesi de bazı durumlarda velayetin kaldırılma nedenlerinden biridir (TMK m.349). Bu nedenlerin gerçekleşmesi halinde, hakimin kararıyla velayetin kaldırılması söz konusu olabilmektedir. Boşanmış olan eşler arasındaki düşmanlık ve çekişme velayetin kaldırılmasına sebep değildir.

  1. Velayete İlişkin Geçici Tedbirler

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın süresince gerekli olan, özellikle çocukların bakım ve korunmasına ilişkin önlemleri re’sen alır (TMK 169. madde). Buna göre boşanma davası sürecince çocuğun velayeti bir tarafın himayesine bırakılır[16], diğer tarafla çocuk arasında geçici kişisel ilişki bağı kurulur ve geçici kişisel ilişki bağı kurma hakkına sahip kişi, çocuk için mahkemenin takdiri ile belirlenen tedbir nafakasını vermekle de yükümlü hale gelir. Boşanma davalarında eşlerden birine geçici olarak verilen tedbir niteliğindeki velayet hakkı, davanın sonunda da aynı kişiye bırakılmak zorunda değildir. Çocuğun bedensel veya zihinsel gelişimi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş durumda kalırsa, Aile Mahkemesi çocuğu anne ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma (Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu gibi) yerleştirebilir[17].

  1. Boşanma Sonrasında Müşterek Velayet

 

Müşterek velayet; boşanma sonrasında anne ve babanın çocuğun velayet hakkını ortak yürütmesidir. TMK hükümlerine göre; boşanma sonrasında velayet hakkı anne veya babaya verilir ve velayet hakkına sahip olmayan kişiyle çocuk arasında yalnızca kişisel ilişki bağı kurulabilir. Fakat Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2017 yılında vermiş olduğu bir karar ile ortak velayet konusu tekrar gündeme gelmiştir.

 

Anayasa’nın 90. maddesinin 5170 Sayılı Kanun’la değişiklik yapılmış son hali uyarınca; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası andlaşmalara göre karar verilmesi zorunludur. “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ün 5. maddesi gereğince; eşler, evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu düzenlemeye istinaden; çocuğun güvenliğine ve menfaatlerine aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli delil bulunmadığı takdirde Aile Mahkemesi tarafından ortak velayet kararı verilebilmektedir.

 

Bir doktrin görüşüne göre; velayetin anne, babadan birine bırakılması, velayetin diğerinden kaldırılması demektir ve yasa koyucunun amacı bu olmamalıdır ve çocuğun, anne ve babasının koruyup kollamasından, ilgi ve şefkatinden mahrum bırakmamalı, sadece biriyle yetinmek zorunda olmaya mahkum etmemelidir[18].

 

Diğer bir doktrin görüşünde ise; ortak velayetin tartışmalı olduğu hal boşanma sonrasıdır, boşanma davası devam ederken de anne ve babanın velayeti birlikte kullanmalarında bir sakınca olmadığı kabul edilmektedir[19]. Fakat bu görüş doğru kabul edilemez çünkü; boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle çocukların barınmasına ve korunmasına ilişkin önlemleri re’sen alır (TMK m.169). Dava sürerken taraflardan biri geçici velayet hakkına sahip olur, diğer taraf ise çocukla kişisel ilişki bağı kurabilir. Ayrıca kişisel ilişki bağına sahip olan tarafa tedbir nafakası yükümlülüğü getirilebilir. Dolayısıyla boşanma davası esnasında da ortak velayet durumu söz konusu değildir.

 

Bize göre; ortak velayet çok risk taşıyan bir durumdur. Birbiriyle anlaşamayan, ortak karar alamayan, iletişim kurmakta zorlanan ve bu yüzden boşanma kararı alan eşlerin, boşandıktan sonra da ortak karar alamayacakları açıktır. Doktrindeki bizim de katıldığımız bir görüşte de; eşlerin birbirine neredeyse düşman olarak boşandıkları ve bu yüzden velayet hakkını birlikte yönetmelerinin çocuğun zararına olacağı savunulmaktadır[20]. Eşlerin boşandıktan sonra çocuğun kendilerinde kalma sürelerini çatışma konusu olarak kullanıp çocuğu yıpratmaları kaçınılmaz bir durum haline gelecektir. Boşanma sonrasında anne ve baba arasındaki gerginlik çocuğun geleceğini olumsuz yönde etkileyecektir. Örneğin, ortak velayet sahibi kişilerden biri çocuğu yurt dışına götürmek isterken diğerinin buna izin vermemesi durumunda çocuk yurt dışına çıkarılamayacak ve bu da eşler arasında gerginliğe yol açabilecektir[21]. Bir diğer örnek olarak; ortak velayet sahibi kişilerden biri çocuğu özel bir eğitim kurumuna kayıt ettikten sonra, diğer velayet hakkı sahibi, çocuğu söz konusu okuldan alıp başka bir okula kayıt edebilecektir.

 

KİREMİTÇİ; ortak velayetin iş yükünü azaltacağı ve çocuğun sorumluluklarının paylaşılacağı görüşündedir[22] fakat bu durumun pek farklılık yaratmayacağı düşüncesindeyiz. Zira velayetin tek tarafa bırakıldığı durumlarda çocuğun ihtiyaçlarına destek olmayan anne veya baba, ortak velayet durumunda da aynı davranışı sergileyip, sorumluluklarını yerine getirmekten kaçınabilecektir. En önemlisi de çocuk anne ve babanın evi arasında savrulup duracaktır ve bu yüzden de çocuğun bir şeye odaklanması (örneğin; ders çalışabilmesi) pek mümkün gözükmemektedir. Çocuk yaşadığı evin ve aile bireylerinin sürekli değişmesinden zarar görebilecek ve iki ayrı evde düzensiz yaşam sürdürmek çocuğun kendini iki eve de ait hissedememesine sebep olacaktır. Bu yüzden boşanma sonrasında çocuğun bir evde düzenli yaşam sürerken diğer ebeveynle kişisel ilişki kurması çocuğun yararına olacaktır.

 

 

Sonuç

 

Bu araştırmamızda velayet hakkı ve buna bağlı davalar incelenmiş, velayetin değiştirilmesinin ve kaldırılmasının mümkün olduğu, bu davalarda hakimin takdir yetkisinin ön planda olduğu, çocuğun üstün menfaatleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun ve çocuk yarına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca 2017 tarihinde verilen Yargıtay kararı neticesinde tekrar gündeme gelen müşterek velayet hususu da incelenmiştir.

 

Çocuğun üstün menfaatleri göz önünde tutulduğunda, velayet hakkı anneden alınıp babaya veya babadan alınıp anneye verilebilir. Bunun yanı sıra; mahkemece gerek görüldüğü takdirde anne ve/veya babanın velayet hakkı kaldırılabilir.

 

Bize göre; müşterek velayet çocuğu yıpratacak bir karardır. Doktrindeki bazı görüşler, anlaşmalı boşanmanın ortak velayete uygun olduğunu savunmaktadır fakat adı her ne kadar anlaşmalı boşanma olsa da, eşlerin bu durumda da anlaşamadıkları için boşandıkları unutulmamalıdır. Bu davada eşler arasında anlaşmaya varılan husus esasen boşanmanın kendisidir. Dolayısıyla, birbiriyle sağlıklı iletişim kuramayan, ortak çocuklara sahip oldukları halde anlaşamayan eşlerin müşterek velayetle çocuk hakkında sağlıklı kararlar alamayacakları da açıktır. Öte yandan; çocuğun müşterek velayet sonrasında yerleşik bir hayat süremeyeceği de kaçınılmaz bir durumdur. Zira, belki de çok uzak yerlerde ikamet edecek olan hem anne hem de baba velayet hakkına sahip olacaktır. Çocuğun, iki farklı evde yaşam sürdürürken kendini bir aileye ait hissetmesi pek mümkün değildir ve bu yüzden ortak velayetin çocuğun venfaatlerinden çok, anne ve babanın ebeveynlik duygusunu tatmin etmelerini sağlayacak bir karardan ileri gidemeyeceği görüşündeyiz.

 

KAYNAKÇA

 

AKINTÜRK, Turgut ve ATEŞ KARAMAN, Derya; Türk Medeni Hukuku, 13. Baskı, İstanbul,2011

 

AKKIŞLA, Hassibe, Sena; Velayetin Tevdii, Ankara, 2017

 

BİRİNCİ, UZUN; Tuğba; Medeni Kanuna Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Üstün Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanma ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, (1) 6, 2016

CEYLAN, Ebru; Boşanmanın Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006

GENÇCAN, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, 2015

KİREMİTCİ, Müge; Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı, İstanbul, 2015

KOÇHİSARLIOĞLU; Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara, 2004

ÖZTAN, Bilge; Aile Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2015

 

ŞAHİN, Emin; Aile Hukuku Davaları, Ankara, 2012

 

 

Diğer Kaynaklar:

 

İlgili mevzuat ve Yargıtay kararları

 

www.kazanci.com

https://www.61saat.com/gundem/ortak-velayet-konusunda-bilinmesi-gerekenler-h428863.html

 

*İstanbul Barosu’na kayıtlı avukat, Ergün Hukuk kurucusu.

** Anadolu Üniversitesi – AÖF Adalet Bölümü öğrencisi.

[1] AKKIŞLA, Hassibe Sena; Velayetin Tevdii, Ankara, 2017, s.1

[2] ÖZTAN, Bilge; Aile Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2015, s.1074

[3] AKKIŞLA, s.24

[4] AKINTÜRK, Turgut ve ATEŞ KARAMAN, Derya; Aile Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2011, s.410

[5] CEYLAN, Ebru; Boşanmanın Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006, s.153

[6] REYHANİ YÜKSEL, Sera; Velayet Hakkının Anayasal Sınırları, İstanbul, 2016, s.40-41

[7] AKKIŞLA;s.35

[8] REYHANİ YÜKSEL; s.43

[9] BİRİNCİ UZUN, Tuğba; Medeni Kanuna Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Üstün Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanma ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, (1) 6, 2016, s.135-166 makale,  s.147

[10] T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E: 2003/1375 K: 2003/2372 T: 24.02.2003

[11] REYHANİ YÜKSEL; s.48

[12]  T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E: 2016/13267, K: 2016/12549 , T: 28.06.2016

[13] T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E:2012/13134 , K:2012/17522 , T:25.06.2012

[14] YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E:2013/2085 K:2014/30

[15] AKINTÜRK, ve ATEŞ KARAMAN; s.438

[16] Aksi görüşte: GENÇCAN, Ömer Uğur; Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, 2015, s.913-914 (yazar, dava sürecinde çocuğun bir tarafa, velayet verilmeksizin teslimi kararı ile yetinilmesi gerektiğini savunmaktadır)

[17] ŞAHİN, Emin; Aile Hukuku Davaları, Ankara, 2012, s.671

[18] KOÇHİSARLIOĞLU; Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara, 2004, s.237

[19] KİREMİTCİ, Müge; Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı, İstanbul, 2015, s.13

[20] CEYLAN, s.154

[21] BAĞCI, Gökhan Uğur;
https://www.61saat.com/gundem/ortak-velayet-konusunda-bilinmesi-gerekenler-h428863.html (Erişim Tarihi: 20.11.2017)

[22] KİREMİTÇİ, s.22

 

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için, alıntılanan yerde yazara atıf yapılarak kaynak olarak “Yazarın Soyadı, Yazarın Adı; Makalenin Adı, makalenin linki, son erişim tarihi” eksiksiz ve doğru olarak gösterilmelidir. Kaynak göstermeksizin makaleden kısa alıntı yapılamaz. Yazarının izni olmadan, kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka bir yerde yayınlanamaz. Aksi halde; intihal ve atıf sahteciliği suçunu işleyen kişiler hakkında yasal takip başlatılacaktır.