Kural olarak iş sözleşmeleri, şekil şartına tâbi değildirler. Bu nedenle, bir iş sözleşmesinin şekil serbestliği ilkesi çerçevesinde yazılı, sözlü veya zımnen kurulabilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Ancak bu serbesti, taraf iradelerine muhalif ve/veya bu iradeyi gölgeleyecek şekilde yorumlanamaz[1].
4857 sayılı İş Kanunu’nda her ne kadar şekil serbestisi kural olarak öngörülmekte ise de, kanunda öngörülen haller saklı tutulmaktadır. Bu kapsamda; İş Kanunu’nun 16/f.2 maddesi uyarınca, takım sözleşmelerinin; 14/f.1 maddesi uyarınca, çağrı üzerine yapılan iş akitlerinin yazılı şekilde yapılması öngörülmüştür[2].
4857 sayılı İş Kanunu haricinde, Deniz İş Kanunu’nun 5. maddesinde ve Basın İş Kanunu’nun 4. maddesinde de kurulacak olan iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması öngörülmüştür.
Hemen belirtmek gereklidir ki; kanunda öngörülmemiş olan hallerde de iş sözleşmelerinin, toplu iş sözleşmelerinde getirilen kuruluş normları ile kararlaştırılmış olması durumunda, yazılı olarak düzenlenebilmesi mümkündür[3].
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/f.2 maddesi uyarınca, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması öngörülmektedir. Ancak, Kanun’un 11. maddesinde kaleme alınan, belirli süreli her iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerekliliği hükmü esasen çelişki yaratmaktadır.Nitekim, 11. maddenin yorumundan, süre sınırlaması yapılmaksızın bütün belirli süreli iş akitlerinin yazılı yapılması mecburiyeti ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, mesela yedi ay süreli bir iş akdinin de yazılı yapılmasının mecbur olduğu şeklinde bir yoruma varılabilir.
Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, süresi bir sene ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı şekil şartı zorunlu olarak öngörülmüştür. Nitekim kanun koyucunun 8. maddedeki lafzi ifadeyi tercih etmesinin de sebebi bu olarak düşünülebilir[4].
Sözleşmenin yazılı yapılmadığı hallerde, işçiye en geç iki ay içerisinde kanunda öngörülen asgari şartları haiz yazılı bir belge verilmesi gerekmektedir. Şayet iş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, söz konusu yazılı belgenin en geç iş akdinin sona erme tarihinde işçiye verilmesi zorunludur (İşK. m.8/f.3).
Belirsiz süreli iş akitlerinin yazılı olması geçerlilik şartı değildir. Esas ve önemli olan fiili çalışma olgusudur. Bu hususta, işçiye ücret ödenmesi de iş ilişkisinin varlığına karine teşkil etmektedir.
Günümüzde halen iş sözleşmesi taraflarının öngörülen yükümlülüklerine gerektiği şekilde uymaması sebebiyle şekil şartı üzerinde sıklıkla ihtilaf yaşanması, sosyolojik yapıda henüz oturmayan bir bilinç göstergesidir.
Halen süre gelen tartışmalardan birisi ise; net olarak sözleşmenin bir tarafına hasredilemeyecek eksikliklerde dengenin ne şekilde oluşturulacağı hususundadır. Belki de öğretide şekil şartının ispat mı yoksa geçerlilik şartı mı olduğu tartışması buradan hareket ile ele alınmaktadır. Kanun lafzı her ne kadar açık da olsa, iş hukukuna özgü işçi lehine yorum ilkesi uyarınca iş sözleşmesi için öngörülen şekil şartı, ispat şartı olarak değerlendirilebilir.
Ancak bu anlayışın orantılı ve makul şekilde gözetilmesi, yargılamada mutlak suretle desteklenmesi gerekmektedir.
Av. Ali AKAY
[1] ÖZDEMİR S. Cumhur, Yargıtay Kararları ile Açıklamalı Güncellenmiş İş Kanunu, Yaklaşım Yayınları, Aralık 2009, s.140
[2] KILIÇOĞLU Mustafa, ŞENOCAK Kemal, İş Kanunu Şerhi, Legal Yayınları, 2008, s.238
[3] AKTAY Nizamettin, Toplu İş Hukuku, Gazi Kitapevi, Ocak 2015, s.166 vd.
[4] YİĞİT Yusuf, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestîsi ve Bu Serbestînin Sınırları, s. 115 (Erişim:www.webb.deu.tr)